Немного о договоре
Свобода договора установлена в ст. 421 Гражданского кодекса России. Для начала следует в двух словах сказать о понятии «договор». Договор, по смыслу ст. 153 ГК – это сделка с участием двух и/или более лиц. Нельзя договориться с самим собой или ни с кем. На этот случай существуют сделки односторонние. Договор односторонней сделкой быть не может.
Договаривающиеся стороны (стороны договора), прежде чем его заключить, обсуждают и согласовывают параметры сделки, а именно, набор прав и обязанностей для обеих сторон, а также иные условия. Согласование волей сторон фиксируется подписанием единого документа, содержащего указанные п., о. и условия. Это и есть договор в наиболее привычном – письменном виде. Договором стороны могут не только создать, но и изменить, а также прекратить п. и о. (ст. 420 ГК РФ).
Устная форма договора также существует (например, ст. 441 фиксирует, что устную оферту можно акцептовать, ст. 574 также указывает на возможность устного дарения), однако, не всегда устной формы достаточно. В ряде случаев закон требует только письменную форму (например, устный договор дарения от имени юрлица ничтожен).
Свобода договора
Но вернёмся к свободе договора. Часть 1 ст. 421 недвусмысленно даёт понять, что стороны, заключающие договор свободны в своих действиях. Абзац второй немного раскрывает смысл первого, устанавливая недопустимость принуждения заключать договор.
Конечно, в этом правиле есть и своё исключение – это случаи, когда заключение д. обязательно (например, ст. 445 ГК, устанавливающая случаи, в которых д. заключается в обязательном порядке: после предварительного договора, доплата страховой премии и в других случаях). Кроме того, обязательным нужно считать заключение д., если одна из его будущих сторон добровольно взяла на себя соответствующее обязательство (однако, по каким-то причинам уклоняется от заключения).
Таким образом, первый смысл свободы договора в недопустимости вынуждения его заключать, за исключением ряда случаев, предусмотренных законом.
Не предусмотренный законом договор
Часть вторая статьи 421 указывает на следующий признак понятия «свобода договора». Это возможность заключать практически любой договор, как предусмотренный действующим законодательством, так и нет. Конечно же это правило имеет свои собственные ограничения, поскольку, как неоднократно указывали высшие суды, свободу договора нельзя признавать безграничной.
Одной из особенностей д., не предусмотренного действующим законодательством (например, довольно популярного договора дистрибьюции) является применение к нему аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Аналогия применяется, соответственно, ввиду отсутствия «нужных» положений в ГК РФ в второй его части об отдельных видах обязательств.
В целях аналогии закона нужно усмотреть ещё один аспект – она применяется к отдельным отношениям сторон, не урегулированным. Кроме того, договор не может быть смешанным, по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ, об этом ниже.
Смешанный договор
Упомянутый пункт 3 статьи гласит о том, что договор может быть смешанным, т.е., включать в себя положения для различных видов обязательств. Как пример можно привести д. залога, в который включаются положения о поручительстве. Подобного рода смешанных д. заключается довольно много.
Ещё один пример есть в инф.письме от 24.09.02 г. № 69 ныне упразднённого Высшего арбитражного суда РФ. Здесь, в п. 1 смешанным назван договор, содержащий в себе элементы оказания услуг и купли-продажи.
Прерогатива квалификации того или иного д. дана суду, сторонам квалификация важна менее, чем исполнение договора так, чтобы это их устраивало. Правила, предусмотренные законодательством для отдельных частей смешанного д., применяются соответственно, если соглашением сторон не установлено иное, либо это не вытекает из существа д..
Ряд авторов полагает, что существующего правового регулирования смешанного договора недостаточно для того, чтобы дать ответы на все вопросы квалификации того или иного договора как смешанного. Например, можно ли считать смешанным договор, содержащий основное и акцессорное обязательство (кредит и залог, например)? Ответы на эти вопросы даёт, опять же, суд, в каждом конкретном случае.
Смешанные д. следует отличать от д. комплексных. Основное различие в том, что, например, комплексный договор поставки будет содержать в себе применимые к отношениям по поставке товара элементы страхования, перевозки, хранения и т.п. В данном случае уместно говорить о комплексности, поскольку поставка является неким «базисом» договора, а остальные положения лишь дополняют этот базис. Элементы же смешанного договора идут как бы «параллельно», но направлены на достижение общей цели – исполнение предмета д..
Условия договора
Условия договора его стороны определяют сами, если только законом или иным правовым актом не предписано иное – п. 4 ст. 421 ГК РФ. В данном пункте дана ссылка на п. 1 ст. 422 Кодекса, где говорится об императивных нормах, которым договор должен соответствовать.
Императивные нормы
Императивными в данном случае будут считаться нормы, устанавливающие прямой запрет на согласование некоего условия в договоре так, чтобы оно отличалось от написанного в законе (НПА). Такие запреты содержатся в ряде статей, например, ст. 575 ГК прямо указывает на недопустимость дарения между коммерческими организациями. Следовательно, любое соглашение о дарении чего-либо между юрлицами, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли, будет ничтожно. Запрещенными будут и сделки с разного рода исключёнными из гражданского оборота вещами и объектами, например, некоторыми видами оружия.
Диспозитивные нормы
Отличие от норм, носящих характер императивный, имеют н. диспозитивные. Последние стороны могут без какого-либо ущерба для себя изменять своим соглашением, либо ограничивать их применение к правоотношениям. Норма в «чистом» виде применяется лишь тогда, когда в договоре о регулируемых ей правоотношениях ничего нет. Характерным признаком д.н. является присутствие в норме конструкции «если иное не предусмотрено договором». В качестве примера можно привести ст. 211 Кодекса о распределении рисков случайного повреждения или даже гибели имущества.
Обычаи
Один из источников права – обычай регулирует отношения сторон в случае, если договором или законом не предусмотрено правил для правоотношения. Применение обычая – довольно интересная практика. Обычай как устоявшееся правило поведения не имеет документального закрепления, но, тем не менее, применяется в какой-либо области. Верховный суд в ПП ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25 пояснил, что доказывать наличие обычая должна ссылающаяся на него сторона.
В качестве примера можно привести сложившиеся правила пользования общим имуществом. Другим примером может быть вывеска, указывающая на местонахождение юрлица. Подписание договоров с использованием факсимиле, например, наоборот, обычаем не признаётся.
Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16
Упомянутый выше Высший арбитражный суд РФ издал указанное постановление о свободе договора и её пределах. Здесь разъяснены некоторые нюансы, прямо не вытекающие из содержания статьи 421 ГК, касающиеся императивности и диспозитивности норм. В частности, в п. 3 сформированы критерии императивности нормы. Далее, в п. 4 документа указано, что если норма не содержит явного запрета и не отвечает сформулированным в п. 3 постановления критериям, то её нужно трактовать как диспозитивную. Также дано толкование понятия «непоименованный договор» и другие разъяснения.
Ещё по теме «Свобода договора»: