Пробелы в праве — очередной вопрос из списка подготовки к экзамену, успешная сдача которого даёт право претендовать на должность судьи. Раскроем сущность правовых пробелов, а также приведём некоторые из них в качестве иллюстрации.
Пробел в праве — термин гласный, но закрепления в действующем российском законодательстве не имеющий. Общий смысл пробела в праве (далее также ПП) сводится к отсутствию нормы, регулирующей то или иное правоотношение, её неполноте или наличии противоречий. При этом предполагается, что правоотношение это является либо повторяющимся, либо длящимся. Это предположение делается исходя из нецелесообразности регулирования каждого единичного случая.
Пробел в праве тогда приобретает свою значимость, когда его наличие позволяет отдельным членам общества или неким объединениям «обходить» действующее регулирование.
В первую очередь, стоит сказать о прямом устранении того или иного правового пробела. Достигается это за счёт принятия новых норм, регулирующих то или иное устоявшееся правоотношение. При этом должна иметься и насущность такой регламентации. То есть, некая экономическая или политическая потребность.
Ряд ПП позволяет преодолеть аналогия права. Об этом высказался в ряде своих судебных актов Конституционный суд, например, в определении от 28 сентября 2021 г. N 1818-О. КС РФ отметил, что аналогия просто необходима при наличии пробелов в праве. Иначе может пострадать гарантированное всем право на судебную защиту. Это действительно уместно, поскольку участники правоотношений не всегда в состоянии дождаться, пока нужная норма появится.
Закрепление принципа аналогии права является признаком самостоятельности судебной власти. Кроме того, аналогия права в целях преодоления ПП является выражением дискреционных полномочий суда.
Дискреционные полномочия суда — спектр полномочий судебного органа, позволяющий ему самостоятельно определять пути достижения цели — принятия решения, не выходя при этом за рамки воли законодателя.
В конечном итоге это гарантирует соблюдение конституционных прав граждан.
Стоит отметить, что создать совершенный кодекс, содержащий в себе всеохватывающие нормы что процессуального, что материального права невозможно. Право, как живой организм, меняется, появляются новые правоотношения, старые исчезают или изменяются. Именно поэтому аналогия права и закона является существенным инструментом устранения пробелов.
Однако, не стоит путать аналогию права и аналогию закона. Последняя выражается в применении судом существующей нормы, регулирующей сходные правоотношения. Если же таковая отсутствует, применяется аналогия права, исходя из принципов осуществления правосудия.
В своих трудах Боннер А.Т.* отмечает, что устранение ПП возможно лишь законодательным процессом. В то время как применение аналогии права и закона позволяет лишь преодолеть ПП, т.е., не устраняет их. Следовательно, пробел может продолжать существовать, но судом может быть найден «путь» его преодоления.
В том же труде Боннер А.Т. приводит пример пробела в процессуальном праве — невозможность отвода органа госуправления. Последний, при этом, имеет самостоятельный процессуальный статус по ГПК РФ. В то же время, эта фигура может иметь заинтересованность в исходе дела. Однако, отвести таковую, даже имея «на руках» доказательства заинтересованности закон не позволяет. Но, на помощь приходит аналогия закона, тем самым продлевая жизнь пробелу, как указывалось выше.
Другой пример процессуального пробела приводят А.Ю. Томилов и Д.В. Данилов**, отмечая нюансы уведомления участников процесса о его начале. Так, отмечают цивилисты, ранее именно суд отвечал за извещение сторон. Теперь же акцент смещается в сторону участников судопроизводства. Высокую актуальной этот вопрос получил в связи со всё большим вхождением в судебный процесс цифровых технологий.
Так, лица, участвующие в деле, могут дать своё согласие на извещение через портал Госуслуги, с использованием ЕСИА. Бумажная почта при этом перестаёт направляться. Кроме того, для соблюдения всех условий извещения, лицо должно дать своё согласие и иметь доступ к системе. С последним могут возникнуть проблемы.
Суд же оценивает лишь доказательства направления стороной стороне той или иной бумаги (документов). При этом, что именно было направлено, насколько это читаемо и иные вопросы (а было ли в конверте вообще что-либо?) суд не исследует. Недобросовестно действующие лица могут получить определённое преимущество. Какие-либо санкции же к ним в связи с такой недобросовестностью отсутствуют. Е.С. Смагина отмечает*** это как очевидный пробел в праве.
Ещё одним примером пробела может послужить возможность обработки персональных данных медицинской организацией, даже если согласие субъекта ПД на обработку им отозвано. Эта возможность существует в совокупности ряда действующих норм.
*Боннер А.Т. Избранные труды: в 7 т. Т. II. Источники гражданского процессуального права. — «Проспект», 2017 г.
** Журнал «Журнал российского права», N 9, сентябрь 2021 г., с. 106-118.
*** Смагина Е.С. Завершена ли процессуальная революция? // Вестник гражданского процесса. 2019. N 4. С. 117.
Ещё по теме «Пробелы в праве»: