Обычаи права или правовые обычаи – важная составляющая ряда мировых правовых систем. Англо-американская правовая система провозглашает правовой обычай как исторический источник права. Как указывает ряд исследователей, средневековые обычаи Англии легли в основу многих существующих и сегодня принципов общего права.
В качестве конкретных примеров п.о. можно привести право на свободный проход в церковь, право заниматься спортом на сельской лужайке и др. Однако, обычай является источником права, так или иначе подчинённым закону и/или прецеденту.
Как у источника права, у о. должны быть некие отличительные признаки, выделяющие его из общего ряда. В первую очередь, говоря об историчности обычая, подразумевается его существование с незапамятных времён. В Англии существует правило, согласно которому, признание обычая как источника права зиждется на времени его появления:
если о. появился до 1189 г. (первый год правления Ричарда I), потребуются доказательства его существования
Этот год обозначен как конец незапамятных времён. Существует презумпция давности обычая, когда о. подтверждается старейшим жителем местности, из которой обычай следует. Такой житель вызывается в суд и подтверждает или опровергает наличие того или иного о.
Вторым отличительным признаком является то, что о. продолжает действовать и применяется более или менее постоянно, открыто и верно. Следующий признак – разумность о. Это положение говорит о том, что если о. противоречит общему или статутному праву, иным обычаям или здравому смыслу, применять его нельзя. Есть ещё ряд признаков вроде обязательности, согласованности и других. Обычай играет второстепенную роль в англо-американской правовой системе*.
Если говорить о российском праве, то есть обычаю место и тут. Об обычае говорится в разделе об общих положениях обязательственного права (ст. 309, 309.2, 311 и др. статьи ГК РФ). Более того, в Гражданском кодексе есть целая статья под названием «Обычай», идущая под номером пять. Она состоит из двух частей:
- первая даёт определение понятию о.
- вторая задаёт наиболее общее правило для о., гласящее о неприменении обычая, противоречащего закону или договору
ГК РФ указывает, что о. – это широко применяемое правило, сложившееся в какой-либо из областей деятельности, отсутствующее в нормах (каких-либо документах)
Упоминается о. в ГК и применительно к отдельным видам обязательств (поставка товаров – ст.ст. 508, 510, 513 и подряд – ст. 722). Но тут речь идёт об обычаях делового оборота – это несколько иное понятие, применимое больше к предпринимательской деятельности. Что не умаляет, однако, его действие как источника права. В качестве конкретного примера о.д.о. можно привести проставление печати на документах.
Дело в том, что печать как обязательный атрибут бизнеса перестала существовать, однако, она может быть предусмотрена уставом общества. Но по традиции печать продолжают ставить на первичных документах, письмах, справках и т.д., вне зависимости от содержания устава.
Другим примером обычая делового оборота является направление заявок на бронирование туроператором принимающей стороне посредством электронной почты. Такой обычай возник вследствие географической удалённости и постоянно возрастающим требованиям к скорости обмена информацией в туристическом секторе. Признал такой обмен обычаем Арбитражный суд Московского округа**.
Однако, судебной практики, ссылающейся на о. довольно мало.
Обычай широко распространён в мореплавании. Так, согласно ст. 3 ФЗ о морских портах в РФ, у портов могут существовать свои обычаи. Такие о. могут не присутствовать в законе, но существовать на практике. Единственным условием является то, что о. должен соответствовать Конституции, нормам и принципам международного права и иным НПА. Конкретным примером может являться очерёдность выгрузки судов в порту.
Обычай идёт третьим по счёту в ряду поиска источника права после договора и закона. В случае отсутствия в д. обязательства или в з. нормы, которая регулирует правоотношение, применяется обычай. При этом, существование о. доказывает та сторона, которая на него ссылается (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25). В случае же отсутствия и о. применяется аналогия права. Это ещё раз подтверждает, что обычай является источником права.
Признаки о. выделили Н.В. Козлова и С.Ю. Филиппова***:
- обычай является правилом поведения
- о. сложился и применяется
Это основные признаки, однако, существует и ряд других, выделяемых иными исследователями: нравственность, важность, разумность и проч. Основой о. называется повторяемость его применения. В ходе этих многочисленных повторов обычай «проходит огранку», выстаивается и оттачивается, приобретая ту форму, которая в наибольшей степени подходит под ожидания и нужды участников оборота.
Любопытным видится подход к пониманию возникновения обычая. Участники делового оборота, осуществляя ту или иную деятельность, уверены, что действуют в соответствии с существующей нормой, однако, её может и не быть. Такая уверенность и деятельность, ей порождённая в течение длительного времени приводят к формированию обычая.
Таким образом, роль о. в регулировании общественных отношений, особенно вне предпринимательской деятельности, нельзя назвать существенной. Однако, о. можно назвать элементом восполнения пробелов в праве, а равно и самостоятельным источником права, признаваемым действующим законодательством РФ.
* Бирюков П.Н., Галушко Д.В. Сравнительное правоведение (учебник). — «Проспект», 2020 г.
** Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2015 г. N Ф05-8250/15 по делу N А40-153303/2014
*** Обычай в гражданском праве (Н.В. Козлова, С.Ю. Филиппова, журнал «Журнал российского права», N 1, январь 2019 г.)
Ещё по теме «Обычаи права – что это такое?»: